走出去智庫(kù)觀察

美國(guó)《維吾爾強(qiáng)迫勞動(dòng)預(yù)防法案》（UFLPA）于今年6月21日生效，并正式進(jìn)入執(zhí)行階段。美國(guó)海關(guān)與邊境保護(hù)局(CBP)日前以該法案為依據(jù)，扣留了來自一家光伏組件供應(yīng)商的大量生產(chǎn)材料，導(dǎo)致多只上市光伏企業(yè)股價(jià)下跌。

走出去智庫(kù) (CGGT) 特約法律專家、中倫律師事務(wù)所王峰律師指出，CBP針對(duì)此次涉疆問題的執(zhí)法，從其發(fā)布的操作指引內(nèi)容來看，其調(diào)查思路和美國(guó)反規(guī)避調(diào)查是完全一致的，即通過信息交叉印證，合理邏輯推斷，來確定最后結(jié)論。反規(guī)避措施是反傾銷和反補(bǔ)貼措施的延伸，而根據(jù)美國(guó)《2015年執(zhí)行和保護(hù)法案》，美國(guó)是第一個(gè)對(duì)中國(guó)出口產(chǎn)品提起反規(guī)避調(diào)查的國(guó)家。

中企如何應(yīng)對(duì)美國(guó)涉疆相關(guān)執(zhí)法？今天，走出去智庫(kù)（CGGT）刊發(fā)中倫律師事務(wù)所王峰、王安藝的文章，供關(guān)注跨境合規(guī)管理的讀者參考。

要 點(diǎn)

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、CBP提出的供應(yīng)鏈繪圖，對(duì)進(jìn)口貨物從原材料到產(chǎn)品的供應(yīng)鏈進(jìn)行評(píng)估，判定是否存在強(qiáng)迫勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)全文的理解，供應(yīng)鏈繪圖是指產(chǎn)品溯源到最開始的原材料狀態(tài)。

2、美國(guó)“涉疆”認(rèn)定不是國(guó)際貿(mào)易中的原產(chǎn)地認(rèn)證規(guī)則的適用。而且重要的是，如果美國(guó)認(rèn)為有涉疆風(fēng)險(xiǎn)，那么相關(guān)要求也有可能被適用于中國(guó)境外生產(chǎn)的運(yùn)往美國(guó)的產(chǎn)品。

3、知己知彼是非常重要的，知彼是了解美國(guó)CBP調(diào)查的邏輯和思路，同時(shí)企業(yè)對(duì)自身情況要有一個(gè)清晰的理解。這個(gè)理解不僅僅是對(duì)企業(yè)在行業(yè)中的位置、產(chǎn)品的構(gòu)成、原料的來源、產(chǎn)品銷售、雇員情況、合作方的特點(diǎn)和情況有清晰的認(rèn)識(shí)，還要對(duì)美國(guó)上述要求對(duì)自身實(shí)務(wù)經(jīng)營(yíng)的影響有充分的認(rèn)識(shí)。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/王峰 王安藝

中倫律師事務(wù)所

根據(jù)所謂Uyghur Forced Labor Prevention Act（《維吾爾強(qiáng)迫勞動(dòng)預(yù)防法案》，簡(jiǎn)稱“UFLPA”）的規(guī)定，U.S. Customs and Border Protections（美國(guó)海關(guān)與邊境保護(hù)局，簡(jiǎn)稱“CBP”）于2022年6月21日正式開始實(shí)施“涉疆強(qiáng)迫勞動(dòng)貨物”的進(jìn)口執(zhí)法。

而在6月13日和6月17日分別發(fā)布的U.S. Customs and Border Protection Operational Guidance for Importers?（《美國(guó)海關(guān)和邊境保護(hù)操作指引-針對(duì)進(jìn)口商》，簡(jiǎn)稱“操作指引”）和Strategy to Prevent the Importation of Goods Mined, Produced, or Manufactured with Forced Labor in the People’s Republic of China（《防止進(jìn)口在中華人民共和國(guó)通過強(qiáng)迫勞動(dòng)開采、生產(chǎn)或制造的產(chǎn)品的策略》，簡(jiǎn)稱“防止策略”），就進(jìn)口商如何證明沒有涉及所謂的涉疆問題，進(jìn)行了相關(guān)說明，并指引進(jìn)口商進(jìn)行盡調(diào)，準(zhǔn)備文件和資料，以達(dá)到“自證清白”。

我們不再重復(fù)操作指引和防止策略的具體內(nèi)容，而是希望通過結(jié)合供應(yīng)鏈安全和管理，以及美國(guó)此類合規(guī)指引的特點(diǎn)，為大家在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，如何理解美國(guó)CBP調(diào)查的邏輯，找到一些降低風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)營(yíng)成本的方案，提供一些思路。

一、美國(guó)涉疆合規(guī)指引要求，是一項(xiàng)不可能完成的事情

操作指南和防止策略中要求進(jìn)口商展示盡責(zé)管理、有效的供應(yīng)鏈追蹤和供應(yīng)鏈管理措施，以確保任何全部或部分由強(qiáng)迫勞動(dòng)制造的貨物，特別是來自新疆地區(qū)的貨物不會(huì)被進(jìn)口到美國(guó)。這一要求延伸到整個(gè)供應(yīng)鏈，包括可能直接從中國(guó)其它地方運(yùn)來的貨物和運(yùn)到第三國(guó)進(jìn)一步加工的貨物。

a. 要求提供的信息和內(nèi)容過于復(fù)雜，缺乏實(shí)務(wù)操作性

CBP提出的供應(yīng)鏈繪圖，對(duì)進(jìn)口貨物從原材料到產(chǎn)品的供應(yīng)鏈進(jìn)行評(píng)估，判定是否存在強(qiáng)迫勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)全文的理解，供應(yīng)鏈繪圖是指產(chǎn)品溯源到最開始的原材料狀態(tài)。以棉花為例，按照操作指引附錄A的要求和美國(guó)政府的思路，棉花種子的來源是否也是要確認(rèn)和證明的（既然已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了西紅柿也要溯源到種子的來源）？然后才是棉花種植、收割、清潔、篩選、打包、儲(chǔ)存、運(yùn)輸?shù)郊啅S，當(dāng)然從紗廠的混棉再到成衣的過程又非常復(fù)雜。如果一個(gè)美國(guó)進(jìn)口商要想拿到整個(gè)供應(yīng)鏈繪圖，恐怕是一項(xiàng)不可能的任務(wù)。引用美國(guó)“政客”新聞網(wǎng)采訪專家的說法——難道CBP還要使用DNA檢測(cè)設(shè)備來了解有關(guān)產(chǎn)品有沒有使用新疆棉花嗎？

除了要求提供產(chǎn)品構(gòu)成相關(guān)的內(nèi)容，與之相關(guān)的非生產(chǎn)性供應(yīng)商，如倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、檢測(cè)、人員招聘、對(duì)口單位、合作項(xiàng)目方等等，直接和間接參與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)和機(jī)構(gòu)，從供應(yīng)鏈角度講，也需要被列明并承諾涉疆合規(guī)，并準(zhǔn)備相關(guān)的證據(jù)?？梢栽O(shè)想在執(zhí)行層面將會(huì)多么的尷尬。

除了實(shí)務(wù)操作性的難度，從商業(yè)角度考慮，每一層級(jí)的供應(yīng)商是否愿意公開全部其產(chǎn)品構(gòu)成信息和供應(yīng)商/合作方信息，也的確是一個(gè)未知數(shù)，這也要取決于市場(chǎng)地位和商業(yè)依存度。

b.要求提供的信息和內(nèi)容沒有“涉疆”針對(duì)性

操作指引和防止策略的主要目的是基于2021年12月23日美國(guó)總統(tǒng)簽署的Uyghur Forced Labor Prevention Act（H.R.6256，維吾爾強(qiáng)迫勞動(dòng)預(yù)防法案），禁止進(jìn)口從中國(guó)新疆地區(qū)或與認(rèn)定的相關(guān)實(shí)體進(jìn)口產(chǎn)品，除非證明產(chǎn)品非由“強(qiáng)迫勞動(dòng)”制造。

縱觀整體要求，可以非常明確的是，操作指引和防止策略要求企業(yè)證明1）產(chǎn)品沒有新疆任何原料和2）供應(yīng)鏈過程中沒有少數(shù)民族員工的參與。而前述成分問題和參與人員問題，其實(shí)從根本上和交易發(fā)票、裝箱單、運(yùn)輸路徑、運(yùn)輸單據(jù)等等都沒有直接關(guān)系。

既然證明成分含量和價(jià)格構(gòu)成、供應(yīng)鏈安排沒有關(guān)系，CBP作為美國(guó)政府監(jiān)管機(jī)關(guān)，收集這些沒有實(shí)質(zhì)性確認(rèn)成分含量的輔助性信息的目的是什么？考慮到美國(guó)針對(duì)中國(guó)的301調(diào)查、針對(duì)中國(guó)市場(chǎng)地位的不同的看法等因素、結(jié)合涉疆的三個(gè)產(chǎn)品樣本帶有鮮明的行業(yè)特點(diǎn)，這個(gè)問題需要各個(gè)行業(yè)的主要供應(yīng)商認(rèn)真和全面的思考。

c.提供信息的復(fù)雜性導(dǎo)致的工作量和回應(yīng)時(shí)間的矛盾

CBP提供了五個(gè)類別合規(guī)行為指導(dǎo)，指導(dǎo)進(jìn)口商在不同的情況下提供不同的信息和文件作為CBP調(diào)查的回復(fù)內(nèi)容，這五個(gè)類別分別是A盡職調(diào)查系統(tǒng)信息、B供應(yīng)鏈追蹤信息、C供應(yīng)鏈管理評(píng)估信息、D證明貨物不是全部或部分在新疆維吾爾族自治區(qū)開采、生產(chǎn)或制造的證據(jù)、E證明源自中國(guó)的貨物不是全部或部分由強(qiáng)迫勞動(dòng)開采、生產(chǎn)或制造的證據(jù)。

提供信息和文件不僅非常復(fù)雜，而且這些文件和信息并不是CBP可能要求的文件的窮盡清單，極有可能的情況是CBP將會(huì)根據(jù)自己的理解對(duì)清單進(jìn)行調(diào)整。這對(duì)進(jìn)口商而言會(huì)變成一個(gè)不確定的問題，即多少信息和文件才能說服CBP，需要多少時(shí)間和輪次的溝通和審核。CBP的時(shí)間節(jié)點(diǎn)非常清楚，CBP在商品被提交給CBP檢驗(yàn)后的五天內(nèi)（不包括周末和節(jié)假日）決定是否放行或扣留商品。在這五天內(nèi)未被放行的商品將被視為被扣留的商品。收到有關(guān)其貨物的扣留通知的進(jìn)口商，可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間范圍內(nèi)（根據(jù)19 C.F.R. Part 151，一般在商品提交給CBP檢查之日起30天內(nèi)），對(duì)扣留通知作出回應(yīng)，申請(qǐng)解除扣留（即認(rèn)定可反駁推定的例外）。

以上只列明三點(diǎn)供大家考慮，其實(shí)在實(shí)際生產(chǎn)中，原則上每一個(gè)原材料都有兩家或是以上的供應(yīng)商（導(dǎo)致供應(yīng)鏈繪圖更加復(fù)雜），原料和成品雖然是本著先進(jìn)先出的原則，但生產(chǎn)定制化和實(shí)務(wù)運(yùn)營(yíng)中往往是相互交叉的，企業(yè)準(zhǔn)確追蹤非常困難。還有很多實(shí)際問題，基于篇幅限制，這些內(nèi)容就不一一分析和探討了。

二、CBP調(diào)查的思路探討

知己知彼，一直是中國(guó)的經(jīng)典名言，也是我們?cè)谥С制髽I(yè)合規(guī)經(jīng)營(yíng)中尋找實(shí)際方案的基礎(chǔ)。如果要找到合適的方案，就要知彼，即了解美國(guó)調(diào)查的底層思路和邏輯。CBP針對(duì)此次涉疆問題的執(zhí)法，從其發(fā)布的操作指引內(nèi)容來看，其調(diào)查思路和美國(guó)反規(guī)避調(diào)查是完全一致的，即通過信息交叉印證，合理邏輯推斷，來確定最后結(jié)論。

反規(guī)避措施是反傾銷和反補(bǔ)貼措施的延伸，根據(jù)2016年8月22日生效的the Enforce and Protect Act of 2015（《2015年執(zhí)行和保護(hù)法案》，以下簡(jiǎn)稱“EAPA”）， 美國(guó)是第一個(gè)對(duì)中國(guó)出口產(chǎn)品提起反規(guī)避調(diào)查的國(guó)家。自該法案生效后兩年多的時(shí)間內(nèi)，美國(guó)海關(guān)與邊境保護(hù)局發(fā)起了16起反規(guī)避調(diào)查，除其中一起是針對(duì)來自越南的石油套管以外，其他15起均針對(duì)來自中國(guó)的產(chǎn)品。

其調(diào)查方式就是發(fā)放問卷以收集各種商業(yè)信息，對(duì)原料和成品進(jìn)行交叉印證，對(duì)水電費(fèi)等消耗物資進(jìn)行折算，對(duì)生產(chǎn)設(shè)備和人員開工率進(jìn)行匡算，以印證實(shí)際產(chǎn)量和出口產(chǎn)量的差異合理性，并通過現(xiàn)場(chǎng)的核查，對(duì)信息進(jìn)行真實(shí)性的確認(rèn)。

其中一個(gè)調(diào)查案例就是美國(guó)針對(duì)涉嫌泰國(guó)轉(zhuǎn)運(yùn)中國(guó)的鋼絲衣架產(chǎn)品，通過上述的方法，最終發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)總量不能夠支持其出口總量，其中的差異必然是外購(gòu)而來，從而認(rèn)定真正的廠家中國(guó)杭州某企業(yè)對(duì)美出口衣架的規(guī)避行為。

注：這也是為什么我們?cè)谏鲜鲆?，b）中提出了這樣思考：為什么針對(duì)成分含量問題卻要收集供應(yīng)商發(fā)票、箱單、運(yùn)輸、生產(chǎn)能力、材料投入量與商品產(chǎn)出量的關(guān)系、和非生產(chǎn)相關(guān)的人力投入、合作方參與情況等證據(jù)。美國(guó)“涉疆”認(rèn)定不是國(guó)際貿(mào)易中的原產(chǎn)地認(rèn)證規(guī)則的適用。而且重要的是，如果美國(guó)認(rèn)為有涉疆風(fēng)險(xiǎn)，那么上述要求也有可能被適用于中國(guó)境外生產(chǎn)的運(yùn)往美國(guó)的產(chǎn)品。說到這里，再次提醒企業(yè)家們，針對(duì)此次涉疆問題的考慮要更全面一些。

三、企業(yè)怎么辦

CBP現(xiàn)階段的要求是美國(guó)此次針對(duì)中國(guó)涉疆問題整體策略的合理延續(xù)。有了針對(duì)中國(guó)在涉疆問題上的種種鋪墊，如列入實(shí)體清單的理由之一就是監(jiān)控行為和侵犯人權(quán)，所以在人權(quán)和監(jiān)控上的鋪墊下，針對(duì)中國(guó)的措施就好施展。

如果企業(yè)面臨這種挑戰(zhàn)，為了實(shí)現(xiàn)更好的生存和經(jīng)營(yíng)，我們建議考慮以下內(nèi)容：

a.?企業(yè)需要明確自身所處的行業(yè)特點(diǎn)、產(chǎn)品特點(diǎn)和真正的挑戰(zhàn)在哪里

如上所述，知己知彼是非常重要的，知彼是了解美國(guó)CBP調(diào)查的邏輯和思路，同時(shí)企業(yè)對(duì)自身情況要有一個(gè)清晰的理解。這個(gè)理解不僅僅是對(duì)企業(yè)在行業(yè)中的位置、產(chǎn)品的構(gòu)成、原料的來源、產(chǎn)品銷售、雇員情況、合作方的特點(diǎn)和情況有清晰的認(rèn)識(shí)，還要對(duì)美國(guó)上述要求對(duì)自身實(shí)務(wù)經(jīng)營(yíng)的影響有充分的認(rèn)識(shí)，即底線在哪里。就好比棉花的長(zhǎng)絨棉，中國(guó)產(chǎn)區(qū)在哪里？而番茄的不同產(chǎn)區(qū)的品種是怎樣分布的，這些都是將來方案的重要信息基礎(chǔ)。

很多解讀只是建議企業(yè)按照這些要求建立合規(guī)體系，如我們之前的文章一直強(qiáng)調(diào)的，我們還需要理解：建立合規(guī)體系的目的是什么、對(duì)企業(yè)的實(shí)際作用大小、特別是明確地執(zhí)行了這些要求是想說明企業(yè)自身存在風(fēng)險(xiǎn)還是能夠證明沒有風(fēng)險(xiǎn)，如果在如此浩瀚的工作量中存在沒有考慮到的一兩個(gè)地方，是增加了CBP的擔(dān)心還是對(duì)CBP判斷沒有任何影響。

所以，企業(yè)需要正確地理解這些要求的底層邏輯和思路，并在自己的實(shí)際情況基礎(chǔ)上找到適合的處理方法。

b.?可借鑒的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

對(duì)于這項(xiàng)看似“不可能完成的任務(wù)”，解決的辦法和機(jī)會(huì)仍然存在。之前我們?cè)晒椭鷮?shí)體清單企業(yè)對(duì)業(yè)務(wù)進(jìn)行合理合規(guī)的分割和轉(zhuǎn)移，并最終上市；幫助在泰國(guó)投資設(shè)廠的中國(guó)企業(yè)對(duì)其生產(chǎn)產(chǎn)品出口美國(guó)的整體方案進(jìn)行設(shè)計(jì)、分析和實(shí)施；還有協(xié)助一些企業(yè)設(shè)計(jì)方案以解決美國(guó)管控物項(xiàng)在企業(yè)采購(gòu)、生產(chǎn)和銷售過程中的溯源問題；以及在國(guó)內(nèi)并購(gòu)業(yè)務(wù)中針對(duì)客戶的目標(biāo)公司產(chǎn)品因?yàn)槊绹?guó)整體管制制裁造成的銷售問題等，通過對(duì)具體限制性要求的分析和企業(yè)運(yùn)營(yíng)的調(diào)整，最終化解難題，實(shí)現(xiàn)企業(yè)目的。

需要指出的是，我們所作的每一個(gè)方案和分析，都是要結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況而量身定做的定制化方案。其它行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)可以參考，但必須要結(jié)合自身所在領(lǐng)域的情況綜合判斷。而且每個(gè)方案對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)大小亦有差異，也需要結(jié)合企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)偏好決定，不能簡(jiǎn)單而同。

c.?企業(yè)商業(yè)思路的調(diào)整

近幾年商業(yè)大環(huán)境的變化很大，企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)也很大，所以考慮必要的調(diào)整也是必然趨勢(shì)。企業(yè)調(diào)整，特別是有一定規(guī)模的企業(yè)進(jìn)行調(diào)整不是一天兩天就可以完成的，需要時(shí)間并且不能被誤讀（特別是涉及美國(guó)方面的誤讀）。這就需要企業(yè)在制定調(diào)整方案的時(shí)候，進(jìn)行全面考慮（以上已經(jīng)闡述），還要逐步漸進(jìn)。利用好他國(guó)的規(guī)則，達(dá)到自身商業(yè)目的。

那么，是否可以有“拉開抽屜”馬上實(shí)施的方案？從相對(duì)長(zhǎng)遠(yuǎn)來說，或許可以實(shí)現(xiàn)，從短期來說，容易造成特別是美國(guó)方面的誤判，即被認(rèn)為是規(guī)避性行為從而追究后繼者責(zé)任。所以建議企業(yè)在思考調(diào)整方案的時(shí)候，基于上述三.a)和b)兩點(diǎn)提示，在知己知彼的基礎(chǔ)上，按照“你打你的，我打我的”的方式，制定好規(guī)劃。企業(yè)需要跳出已經(jīng)設(shè)定的圈子，才能找到比較適合的方案。

解決復(fù)雜問題不能僅靠一種方法，一個(gè)思路，我們希望通過這個(gè)簡(jiǎn)短的分享提供一點(diǎn)不同的想法。希望在這個(gè)大變革中，企業(yè)可以繼續(xù)平安前行，我們能夠繼續(xù)助力。

來源：中倫視界

專家介紹

王峰

在企業(yè)跨境交易和貿(mào)易合規(guī)方面擁有27年的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。為中外企業(yè)提供投資，并購(gòu)和上市的合規(guī)評(píng)估和解決方案；設(shè)計(jì)和實(shí)施合規(guī)的交易架構(gòu)和供應(yīng)鏈架構(gòu)；領(lǐng)導(dǎo)國(guó)際貿(mào)易合規(guī)項(xiàng)目，出口管制項(xiàng)目實(shí)施；幫助企業(yè)建立和完善內(nèi)部合規(guī)體系建設(shè)，制定短期和中長(zhǎng)期的發(fā)展和調(diào)整計(jì)劃；協(xié)助企業(yè)處理在進(jìn)出口環(huán)節(jié)面臨的各種合規(guī)事務(wù)，以及在中國(guó)海關(guān)和緝私局的行政和刑事調(diào)查，走私犯罪方面提供法律服務(wù)。王峰先生是首批入選全國(guó)企業(yè)合規(guī)委員會(huì)–專家委員會(huì)的委員，江蘇貿(mào)促會(huì)自由貿(mào)易協(xié)定專家智庫(kù)專家成員。

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