走出去智庫觀察

7月5日，印度執法局突襲了與vivo有關的48個經營場所。7月7日，印度執法局稱vivo涉嫌非法轉移資金高達6247.6億盧比（近4億人民幣），是為了讓在印度注冊的公司在賬面上處于巨額虧損，以避免在印度繳稅。有媒體分析，該案可能和此前小米在印度的案件類似，即用特許權使用費的方式進行外匯支付。

走出去智庫(CGGT)特約法律專家、德恒律師事務所合伙人王源指出，印度政府目前雖然并未就印度居民企業對外支付特許權使用費重新施加限制，但印度政府對跨國公司在印度子公司對外支付特許權使用費的監管日益趨嚴。在對外特許權使用費爭議中，境外中資企業應尤其關注特許權使用費支付所涉及背景交易的合法性、真實性以及相關決策程序是否合理或具有獨立性，對外支付是否嚴格遵循了相關國家的外匯管制、稅法、關聯交易等法律規定和程序。

中企如何應對印度執法局的監管？今天，走出去智庫（CGGT）刊發王源律師的文章，供關注跨境合規管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、有印度本地專家認為，跨國公司在印度子公司對外支付特許權使用費的急劇增長，實質性抵消了外資對印度外商投資增長的紅利。此外，由于對外支付特許權使用費可在計算稅前收入前予以扣除，也導致印度應收稅款的大幅減少。

2、在特許權使用費爭議中，針對中央執法局發出的資產凍結令（通常系凍結相關企業的銀行賬戶資金），對于印度企業當事方而言，較為快捷和常用的救濟方式是向法院或政府主管部門提交申請臨時救濟的令狀申請（Writ Petition），該等救濟方式在小米印度和近來中資企業涉及的特許權使用費爭議也被采用。

3、印度政府對跨國公司在印度子公司（并非僅針對中國在印度設立的公司）對外支付特許權使用費行為的監管和由來已久。小米印度特許權使用費支付爭議發生于中印目前微妙的政治經貿關系背景之下，難免產生各種從政治角度的解讀。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

前言

2022年4月30日，印度反洗錢和外匯違法主管部門—中央執法局（Enforcement Directorate）發布公告宣稱[1]，根據印度《1999年外匯管理法》的規定，小米集團（Xiaomi）在印度的全資子公司——小米科技印度私人有限公司（Xiaomi Technology India Private Limited）（“小米印度”），“以特許權使用費的名義”向三家外國實體（其中包括一家小米集團實體）非法支付約555.1億盧比的外匯資金，為此中央執法局凍結了小米印度在當地銀行賬戶的555.1億盧比（約7.25億美元）資金。

一石激起千層浪。在目前中印之間微妙的政治經貿關系背景下，此次小米印度在當地銀行賬戶資金被凍結事件尤其引人注目。本文從法律層面，就印度中資企業如何應對和防范類似的特許權使用費爭議，分享相關實踐經驗。

一、印度居民企業對外支付特許權使用費的法律規定和監管現狀

特許權使用費（royalty fee或royalty），通常指被許可方為使用知識產權（如專利權、商標權、專有技術、著作權等）或取得與之相關的某些權利（例如銷售權）而向相關權利人支付的費用。

在印度法律下，根據印度《所得稅法》（Income Tax Act 2011），特許權使用費（royalty）是指與下述相關的對價：(i) 使用或轉讓知識產權相關權利；(ii) 傳授與知識產權的工作或使用有關的信息；(iii) 使用或有權使用工業、商業或科學設備；(iv) 提供與上述相關的服務。[2]

印度居民企業（包括跨國公司在印度設立的子公司）出于各種原因需向外國合作伙伴或其外國母公司支付特許權使用費。印度居民企業對外支付特許權使用費也是印度政府長期重點監管領域之一。

根據印度《1999年外匯管理法》，印度居民企業對外支付特許權使用費屬于經常賬戶交易，且印度居民企業對外支付特許權使用費屬于自動路線（automatic route），是被允許的。

在 2010 年之前，印度政府對特許權使用費的對外支付予以限制。根據當時的印度法律規定，印度居民公司向境外合作方進行的特許權使用費支付，如果涉及技術轉讓，則支付金額不得超過每年國內銷售額的 5% 或出口金額的 8%，且一次性不得超過200萬美元；如果不涉及技術轉讓，而僅涉及使用商標和品牌，則特許權使用費對外支付最高不得超過出口額的2%或國內銷售額的1%。超出上述限額的特許權使用費的對外支付需要獲取印度政府部門的事先批準。[3]

為促進外商投資、引進新技術、控制通貨膨脹和貨幣貶值等原因，2009 年 12 月, 印度政府取消了上述限制。

隨即，跨國公司在印度子公司對外支付特許權使用費的金額持續激增。根據印度政府統計，2009-2010年間特許使用費對外支付占印度外商投資的比例為13%，在取消特許使用費對外支付限制后，該比例在2012-2013期間上升到18%。在2017至2018年期間，特許使用費對外支付的數額攀升到約40億美元，約占同期印度外商投資總額的20%[4]。根據一份工作報告，在2006-2016年期間，特許使用費對外支付增長最快的領域依次為汽車制造、信息技術、媒體和電子元器件和快速消費品[5]。根據媒體報道，在2019財政年度，日本印度合資的Maruti Suzuki汽車公司向其日本母公司支付了約5.1億美元的特許權使用費，占其年收入的5%；現代在印度的子公司向其韓國母公司支付了約1.5億美元的特許權使用費，占其年收入的2.6%，而豐田在印度子公司向日本母公司支付了約8800萬美元的特許權使用費，占其年收入的3.4%[6]。

為此，有印度本地專家認為，跨國公司在印度子公司對外支付特許權使用費的急劇增長，實質性抵消了外資對印度外商投資增長的紅利。此外，由于對外支付特許權使用費可在計算稅前收入前予以扣除，也導致印度應收稅款的大幅減少。根據報道，2019年印度政府考慮重新引入就特許權使用費對外支付的限制措施[7]。

根據印度法律規定，特許權使用費的對外支付需履行對相關政府部門的各種披露和申報義務。例如，根據印度《1999年外匯管理法》，特許權使用費的計算需經過法定審計人的認證并提交給印度儲備銀行（Reserve Bank of India）；此外，印度法律也規定了如何計算特許權使用費，在此文中不再贅述。

印度政府目前雖然并未就印度居民企業對外支付特許權使用費重新施加限制，但印度政府對跨國公司在印度子公司對外支付特許權使用費的監管又日益趨嚴。印度政府最近對小米印度采取的調查和賬戶凍結措施，也是印度政府加強印度企業對外支付特許權使用費監管的舉措之一。

二、印度企業對外支付特許權使用費糾紛的主要法律程序和救濟

1.印度企業對外支付特許權使用費糾紛

如上所述，印度本地企業對外支付特許權使用費，應根據印度《1999 年外匯管理法》和其它相關法律規定進行。負責執行《1999 年外匯管理法》的主要印度政府機構是印度中央執法局（Enforcement Directorate）。

印度中央執法局是一家跨領域的政府機構，隸屬印度財政部（Ministry of Finance）下的稅務局（Department of Revenue）。其主要職責是執行《1999 年外匯管理法》、《反洗錢法》和相關法律法規，對經濟犯罪、違反反洗錢和外匯法律法規的行為進行調查。中央執法局總部設在新德里，在孟買、欽奈、昌迪加爾、加爾各答和德里設有五個區域辦事處。中央執法局的主要職責包括：

·根據《1999年外匯管理法》的規定，對可能違反《1999 年外匯管理法》的任何違反行為行使調查權，并對其確定為違法行為裁決和施加處罰。當當違規行為可以量化時，罰款最高可達所涉總金額的三倍；

·行使《1961年所得稅法》（ITA）賦予相關稅務機構的調查和財產扣押、查封和凍結等權力；

·根據《反洗錢法》對反洗錢違規行為進行調查；

在為特定目的審查相關案件時，擁有與法院相同的權力，例如：調查相關案件；強制相關人員出席；要求出具相關賬簿和文件等；

·根據《1973年外匯監管規定》發布顯示原因的通知（Show Cause Notice）等。

基于上述職責，印度中央執法局是負責對印度企業違法對外支付特許權使用費進行調查的主要政府部門。

2.印度企業對外支付特許權使用費糾紛的主要法律程序和主要救濟

印度中央執法局對可能違反《1999 年外匯管理法》的行為進行調查后，如其決定行使《1961 年所得稅法》（ITA）賦予相關稅務機構的財產查封權（seizure）—例如針對相關的企業發出資產凍結令，中央執法局在發出資產凍結令后的30日內，需將凍結令連同相關的文件材料抄送給指定的主管部門（competent authority）[8]，后者需在資產凍結令的180天內進行確認（confirmation）。目前印度政府指定海關署長（Commissioner of Customs）作為主管部門負責上述確認程序。

相應而言，受資產凍結令影響的相關印度企業的主要救濟方式包括：

主管部門通過確認程序做出的決定（不論是確認還是否決）并非最終決定，當事方可針對主管部門做出的決定在45天內向根據《1999 年外匯管理法》設立的申訴機構（Appellate Tribunal）提起申訴；申訴機構（Appellate Tribunal）需在收到申訴之日起的180天內做出決定。

值得注意的是，如果資產凍結令發出后，申訴機構（Appellate Tribunal）無法運作（例如申訴機構尚未組建、組成人員未達到法律要求的人數），則受資產凍結令影響的相關企業可向申訴機構（Appellate Tribunal）提交申訴的同時，向有管轄權的高等法院（High Court）提起訴訟。

當事方可針對申訴機構（Appellate Tribunal）的決定，在60天內向有管轄權的高等法院提起訴訟；此后，當事方可針對高等法院的裁決，在30-90天內在印度最高法院提起上訴。

受資產凍結令影響的相關企業可在任何階段，向法院或政府主管部門提交申請臨時救濟的令狀申請（Writ Petition），例如：申請解凍遭受凍結的銀行賬戶、撤銷相關行政命令等。

3.資產凍結令和臨時救濟

在特許權使用費爭議中，針對中央執法局發出的資產凍結令（通常系凍結相關企業的銀行賬戶資金），對于印度企業當事方而言，較為快捷和常用的救濟方式是向法院或政府主管部門提交申請臨時救濟的令狀申請（Writ Petition），該等救濟方式在小米印度和近來中資企業涉及的特許權使用費爭議也被采用。

就中央執法局近年來在特許權使用費爭議針對中資企業發出的資產凍結令，現就其主要內容和要點、以及申請人在令狀申請中可能提出的通?？罐q進行簡要介紹。

（1）資產凍結令

中央執法局針對相關企業發出的資產凍結令，通常會指出進行資產凍結的相關理由或其在此前調查過程中發現的相關問題，舉例而言：

●?相關企業在對外支付特許權使用費用和/或其它相關費用的過程中，相關決策多來自公司股東/母公司（或其高管人員）的指示，且相關企業缺少與支付特許權費用和/或其它相關費用相關的盡職調查和/或適當公司決策程序；

●?相關企業對外支付的特許權使用費/許可費過高—例如與在印度可獲的其它方案相比而言；

●?相關企業對外支付其它費用，例如技術服務費、管理費、廣告費等，但相關企業并未獲取相關的服務、或支付的費用與獲取的服務相比并不對應或不合理地高；

●?與支付特許權使用費/許可費相關，印度本土企業發生了高額的開支，且該等開支并不合理或者沒有相關的依據。

（2）臨時救濟

針對資產凍結令，相關企業向法院或政府主管部門提交申請臨時救濟的令狀申請（Writ Petition）中，通常需針對資產凍結令中陳述的理由和問題逐項提出反駁并提交相關證據。舉例而言：

●?相關企業的公司決策機制健全，企業的決策程序由企業董事會根據印度法律和公司章程自主進行（在必要時可提交相關的董事會決策文件）；

●?企業對外支付的特許權使用費/許可費價格，系基于所涉及交易的獨立商業安排和相關方之間達成的自愿協議，且相關特許權使用費/許可費系基于向稅務部門提交的轉移定價報告（如有或適用）而確定；

●?企業對外支付的特許權使用費/許可費所涉的背景交易是真實的，且有相關協議和法律文件支持；

●?印度法律并不強制要求企業在對外支付技術服務費、管理費、廣告費等費用時，必須首先評估印度本地其它服務商的價格，也沒有規定要求必須使用印度本地服務商或禁止使用國外服務商；

●?進一步說明相關安排（例如選擇國外的服務商、授權方等）的商業合理性和/或有利之處并提交相關的支持文件；

●?對外支付特許權使用費過程中依照印度稅法履行了相關預扣稅款的義務等。

值得注意的是，法院是否支持相關企業提出的臨時救濟申請，除考慮是否還存在其他救濟途徑外，根據相關的印度判例，法院通常會考慮下述三個基本因素：

ⅰ臨時救濟申請是否為尋求行使當事方的基本權利（enforcement of fundamental rights）；

ⅱ臨時救濟申請所針對事項是否存在對自然正義（natural justice）原則的違反；

ⅲ臨時救濟申請所針對的相關命令或程序是否存在超越（所涉及相關法律）管轄權的情形。

為此，在相關企業提交的臨時救濟令狀申請中，需要重點考慮資產凍結令是否存在上述情形，例如資產凍結令的發布是否有違自然正義原則；中央執法局的行為是否為武斷、無合理和違反了印度《憲法》的相關規定等。

三、小米印度對外支付特許權使用費糾紛

2021年10月，印度電子和信息技術部（MeitY）向在印度的中國智能手機廠商包括小米、Vivo、OPPO、小米和一加等發出通知，要求獲取其手機和零組部件的有關數據和信息[9]。

2021年12月，印度稅務部門在印度多個州對小米、 Oppo 等中資手機制造商及其合作伙伴的場所進行搜查[10]。

2022年1月，印度財政部（Ministry of Finance）發表聲明宣稱：根據印度稅務情報局（Directorate of Revenue Intelligence）對小米印度及其供應商的調查，小米印度向美國高通公司和北京小米移動軟件支付特許權使用費和授權費，且未計入小米印度及其印度合同制造商進口貨物的海關評估交易價值，小米印度通過低估值的方式逃避海關關稅，上述行為違反了印度《海關法》和《海關評估規則》。經過上述調查后，已經向小米印度發出三份顯示原因的通知，要求小米印度補繳2017年4月1日至2020年6月30日期間的65.3億盧比（約8800萬美元）稅款[11]。

2022年4月30日，印度反洗錢和外匯犯罪主管部門—中央執法局（Enforcement Directorate）發布公告宣稱[12]，根據印度《1999年外匯管理法》的規定，小米集團（Xiaomi）在印度的全資子公司——小米科技印度私人有限公司（Xiaomi Technology India Private Limited）（“小米印度”），“以特許權使用費的名義”向三家外國實體—其中包括一家小米集團實體——非法支付約555.1億盧比的外匯資金，為此中央執法局凍結了小米印度在當地銀行賬戶的555.1億盧比（約7.25億美元）資金。

中央執法局的公告指出：小米印度自2014年開始在印度營業，從2015年開始對外支付款項，中央執法局對小米印度非法對外付匯的調查始于2022年2月。小米印度按照其中國母公司的指示匯出筆款項，且小米印度“匯給另外兩家美國無關實體的款項也是為了小米集團實體的最終利益”。小米印度是一家在印度的手機“貿易商和經銷商”，其完全從印度的制造商獲取手機組件和相關產品，小米印度沒有從其支付外匯的三家外國實體獲取任何服務，且小米印度在進行外匯支付時向銀行提供了虛假信息。

針對上述，小米印度同日發表回應:“作為一個致力于印度的品牌，我們所有經營活動都嚴格遵守當地的法律法規。我們已經仔細研究了政府部門的命令。我們相信小米印度的特許權使用費支付以及向銀行作出的聲明系合法且真實。小米印度所支付的特許權使用費是針對在印度版本產品中使用的授權技術和知識產權。小米印度支付該等特許權使用費是合法的商業行為安排。盡管如此，我們承諾將與政府機構保持密切合作，以澄清任何誤解?！盵13]

2022年5月4日，小米印度向印度卡納塔卡邦高等法院（High Court of Karnataka）提起申訴。5月5日，印度卡納塔卡邦高等法院發布臨時裁定，暫緩執行中央執法局針對小米印度的資金凍結令直至法院開庭審理。暫緩執行期間，小米印度可以用印度銀行賬戶支付運營其日常活動所需的費用，但不可以特許權使用費或任何其它方式向印度之外的公司進行支付14。2022年5月12日，印度卡納塔卡邦高等法院進一步澄清，小米印度可以進行“透支”，并從該等透支中向印度之外的實體付款（但特許權使用費除外）。

根據印度卡納塔卡邦高等法院官網信息，該案原定于2022年5月12日開庭審理，目前已延期四次，最后一次延期將開庭日期定于2022年6月15日。

根據2022年 5月5日印度卡納塔卡邦高等法院發布的臨時裁定中披露的信息，小米印度在現階段提出了如下主要申訴要點：

ⅰ小米印度向三家外國實體支付的技術特許權使用費并未違反《1999 年外匯管理法》的規定，且該等支付被印度稅務部門認為是合法的，且被允許抵扣；

ⅱ小米印度的上述技術特許權使用費支付發生于自2015-2016年開始至今的期間，且通過被批準的銀行進行；

ⅲ在印度的其它手機制造商和經銷商進行的類似支付（包括為相同技術而向小米印度案所涉及的相同美國公司的支付）并未受到質疑和被采取相關措施；

ⅳ根據《1999 年外匯管理法》發布資產凍結令的前提條件之一是相關外匯在印度境外且可以被匯至印度境內，目前沒有證據證明小米印度在印度境外持有外匯，因此中央執法局的凍結令缺乏依據。

四、結語

值得注意的是，近年來印度政府出臺或采取了多種“針對”在印度投資的中國企業的措施或行動，例如：

2020年4月，印度政府出臺了外商直接投資（FDI）新規，要求與印度接壤國家的公民/實體在印度投資時，需經過印度政府審批，變更現有外國投資的印度企業所有權也需要獲得政府批準。該政策被普遍認為是遏制來自中國的投資；政策出臺后，諸多中國投資印度項目的進程因此被延誤、發展受限；

2020年以來，印度當局封禁數百款中國App，包括TikTok（抖音國際版）、微博、微信、UC瀏覽器等；

2022年2月，據印媒報道，印度稅務部門15日對華為在該國的多個場所進行了搜查。突襲行動涉及華為公司位于新德里、首都衛星城古爾格拉姆和印度科技中心班加羅爾的營業場所。消息人士稱，作為針對華為公司印度業務和海外交易的逃稅調查的一部分，官員們查看了財務文件、賬簿和公司記錄。

但需指出的是，印度政府對跨國公司在印度子公司（并非僅針對中國在印度設立的公司）對外支付特許權使用費行為的監管和由來已久。小米印度特許權使用費支付爭議發生于中印目前微妙的政治經貿關系背景之下，難免產生各種從政治角度的解讀。

從法律層面，我們建議在海外投資的中資企業，應更加重視根據當地的法律法規要求，做好自身合規經營。在對外特許權使用費爭議中，境外中資企業應尤其關注特許權使用費支付所涉及背景交易的合法性、真實性以及相關決策程序是否合理或具有獨立性，對外支付是否嚴格遵循了相關國家的外匯管制、稅法、關聯交易等法律規定和程序。

海外中資企業如遭遇類似的調查或爭議，建議第一時間尋求有經驗的跨境律師，通過法律途徑尋求解決途徑和救濟。在小米印度案的同期，我們也同時注意到，在印度的另外一家中資企業15因對外支付許可費和服務費也被印度中央執法局發出類似的資產凍結令。經與印度當地律師的通力合作，該中資企業的資產凍結已經被印度法庭裁定解凍。

注釋：

[1]https://enforcementdirectorate.gov.in/press-release?page=1

[2]在印度法律下，特許權使用費的準確定義還需與印度相關的行政和司法解釋聯結起來解讀和理解。

[3]https://dpiit.gov.in/sites/default/files/pn8_2009_1.pdf

[4]https://www.mondaq.com/india/constitutional-administrative-law/789136/govt-reconsidering-limits-on-royalty-payouts-to-foreign-parents

[5]https://www.iimb.ac.in/sites/default/files/2018-06/Royalty%20on%20IP%20Analysis%20of%20Principal%20Issues%20-%20Working%20Paper_0.pdf

[6]https://www.reuters.com/article/us-india-autos-royalty-idUSKCN25E16J

[7]https://economictimes.indiatimes.com/news/economy/policy/govt-considering-to-reintroduce-restrictions-on-royalty-payments/articleshow/72095797.cms

[8]在《1999 年外匯管理法》中，也稱為Adjudicating Authority。

[9]https://www.tvj.co.in/india-may-push-oppo-vivo-to-stop-operating-through-their-chinese-distribution-partners/

[10]https://economictimes.indiatimes.com/industry/cons-products/electronics/i-t-dept-detects-evasion-worth-crores-after-raids-on-foreign-controlled-mobile-companies/articleshow/88619528.cms

[11]https://pib.gov.in/PressReleseDetailm.aspx?PRID=1787686

[12]https://enforcementdirectorate.gov.in/press-release?page=1

[13]https://twitter.com/XiaomiIndia/status/1520420788418998273/photo/1。原文系英文，以上為作者翻譯。

[14]裁定原文 “Operation of the order dated 29.4.2022 passed by the 2nd respondent at Annexure-A is stayed till the next date of hearing subject to the condition that the petitioner shall operate the Bank accounts which are seized under the impugned order only for the purpose of meeting the expenses for carrying out the day today activities of the Company and this order shall not confer any right on the petitioner to make payment in the form of royalty or any other form to the companies located outside India”。

[15]因保密原因該企業名稱無法披露。

*上下滑動查閱更多

（特別感謝印度KHAITAN & CO 律師事務所的Atul Pandey律師）

來源：德恒律師事務所

專家簡介

王源

走出去智庫（CGGT）特約法律專家

德恒律師事務所合伙人

擅長跨境投資、并購、外商投資和公司業務，擁有超過16年執業經驗。曾參與了大量的中國企業赴歐洲的跨境投資項目和外國投資者在中國的投資項目。

代表性項目

境外投資

·擔任某國有投資機構收購一家芬蘭高科技公司股權項目法律顧問

·擔任亨通光電股份有限公司投資一家英國公司及境內設立合資企業項目法律顧問

·擔任廣州萬寶集團壓縮機有限公司競標收購處于破產重組程序中的意大利企業ACC Compressor S.P.A.的持續經營業務項目法律顧問

·協助倍耐力的股東向中國化工橡膠有限公司出售在倍耐力的26.2%的股權（涉及70億歐元）

·擔任某中國通用航空產業集團嘗試收購一家意大利固定翼飛機制造公司項目法律顧問

外商投資

·擔任意大利領先的拖拉機變速箱制造企業集團Carraro Group與中國農發集團下屬企業山東巨明機械有限公司在中國的拖拉機生產合資企業新設項目法律顧問

·擔任意大利涂層粘合劑制造商SAPICI S.P.A.與北京華騰新材料股份有限公司在中國的合資企業新設項目法律顧問

·擔任意大利上市公司Bolzoni S.P.A.在中國河北的兩家合資企業新設項目法律顧問

·擔任Ansaldo STS 集團在中國的數項軌道交通信號控制系統競標項目以及其在重慶和大連的的合資企業項目法律顧問

·擔任印刷設備公司Cerutti Packaging Equipment S.P.A.許可中國上市公司—天津長榮印刷設備股份有限公司—使用前者擁有的、與某些印刷設備有關的專有技術法律顧問

特別聲明：以上文章內容僅代表作者本人觀點，不代表ESG跨境電商觀點或立場。如有關于作品內容、版權或其它問題請于作品發表后的30日內與ESG跨境電商聯系。