走出去智庫觀察

近年來，隨著新能源行業的飛速發展，銅鈷鋰等相關原材料價格不斷上漲，各國紛紛加入到礦產資源的爭奪大戰之中。而非洲作為全球礦產儲備最豐富的地區之一，成為各國爭奪資源的重點地區，但糾紛也隨之增加。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、周泰律師事務所合伙人戴盈指出，近十年來，非洲各主權國家加快了自然資源開發的立法、修法，強制提高國有股份或本地人持股的比例，努力將礦業開發上下游的更多利潤留存在境內。而包括Gécamines在內的一些非洲礦產國有大企業也試圖與合資企業中的外國投資者重新協商開礦協議、股東協議的內容。這在未來一段時間，將會引發外國投資者的不安，導致國際仲裁數量上升。

中企如何應對在非洲的礦產資源糾紛？今天，走出去智庫（CGGT）刊發戴盈律師的文章，供關注非洲礦業投資的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、礦業開發的特點是周期漫長，投入資金巨大，風險性高。非洲很多國家不具備獨立開發條件，往往需要引入外國投資者。而當礦產開發不確定性上升，引入新投資人，既有投資人退出、控制權易手或股份被稀釋之時，容易產生摩擦。

2、當礦業合資開發公司發生股權轉讓糾紛時，最關鍵的是持反對意見的股東到底是代表哪一方的利益，這直接決定了爭議解決的走向。

3、為了避免在股權收購過程中和事后產生曠日持久且代價沉重的國際糾紛，我們建議中國投資者加入一家已有的礦業合資公司，針對新舊股東交替時可能出現的糾紛或應做全盤考慮，收購之前，建議開展細致的盡職調查。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

隨著全球新能源產業持續蓬勃發展，各大經濟強國和新能源跨國巨頭都加緊了產業上游的開發，也造成了包括鋰、銅、鈷在內的大宗產品價格的劇烈波動。

中國企業在非洲布局礦業資源的起步時間要晚于歐美。目前，非洲開采礦產的前十大跨國公司[1]仍舊是西方面孔，它們分別是：英美資源集團、力拓集團、巴西淡水河谷、必和必拓、加拿大巴里克黃金公司、美國自由港邁克墨倫銅金礦公司、美國紐蒙特礦業公司、加拿大泰克資源、加拿大黃金公司和美國鋁業公司。當中資企業強勢入場時，必然引起礦業投資戰略版圖的重新平衡。

本文討論范圍僅限于中國投資者對非洲已有礦業合資企業的股權收購產生的糾紛。

01、新舊股東交替容易觸發“優先購買權”和“股權轉讓限制”條款

紫金礦業5月7日公開宣布[2]，近日，剛果（金）礦業部長恩桑巴即將簽署部長令，將Manono鋰礦采礦許可授予Dathcom礦業公司。紫金礦業通過受讓剛果（金）國家礦業開發公司（COMINIERE）所持有的Dathcom的部分股權，獲得了Manono鋰礦15%的股份。

然而，圍繞著這個世界級鋰礦，在中國企業和澳洲企業之間股權爭奪還未落下帷幕。

Manono鋰礦俯瞰圖

圖片來自：南華早報

Manono鋰礦為全球已發現最大可露天開發的富鋰 LCT（鋰、銫、鉭）偉晶巖礦床之一，最新報告顯示，其總資源量達到4.01億噸。該礦由剛果（金）Dathcom公司持有100%權益。Dathcom公司是一家成立于2016年的合資公司，經多次補充協議的簽訂，2017年澳大利亞AVZ國際公司、剛果（金）國家礦業開發公司（COMINIERE）和達索米爾礦業資源有限責任公司（Dathomir Mining Resources SARL）分別持有股份60%、25%、15%。

在2021年7月-9月的股權轉讓談判中，COMINIERE同意轉讓其持有的15%股權并簽訂協議，使紫金礦業下屬的金城礦業獲得該鋰礦項目15%權益，但該收購遭到了大股東AVZ強烈反對和阻撓。剛果（金）本地法院兩次判決AVZ敗訴，支持了股權轉讓。AVZ透露，近日收到金城礦業向國際商會ICC（巴黎）提出仲裁申請的通知，要求確認金城礦業持有Dathcom公司15%股份。

礦業開發的特點是周期漫長，投入資金巨大，風險性高。非洲很多國家不具備獨立開發條件，往往需要引入外國投資者。而當礦產開發不確定性上升，引入新投資人，既有投資人退出、控制權易手或股份被稀釋之時，容易產生摩擦。

AVZ方面聲明，COMINIERE的股權轉讓違反了原協議中的股東優先購買權的約定，而COMINIERE則認為其是在遵守了優先購買權條款的情況下進行轉讓。由于幾方簽訂的協議都處于保密狀態，剛果（金）本地法院亦未公開相關裁判文書，我們無法針對Manono鋰礦權益直接進行個案分析，但可以看到雙方的爭議焦點集中在“優先購買權”問題上。

2016年，另外一起中資企業在非洲“豪擲千金”的收購案例也引起了世人關注——洛陽鉬業斥資26.5億美元收購剛果（金）合資公司Tenke Fungurume Mining (TFM) 56%股權。TFM合資公司成立于1996年，手里掌握著世界最大、最優質的銅鈷礦開發權的。

洛陽鉬業同樣也受到了“優先購買權”挑戰。在該收購案中，阻撓來自代表剛果（金）政府的股東Gécamines（創立于1906年，后成為剛果（金）國資100%控股的礦業巨頭）。Gécamines在TFM擁有20%不可稀釋的股權，它認為美國Freeport-McMoRan Inc.在未經自己同意的情況下出售TFM權益，侵犯了其優先購買權。

圖示：洛陽鉬業收購路徑

TFM從1996年設立至2016年洛陽鉬業發起收購之前起，中間主要經歷了2次股權變更，分別是2005年、2010年，其中2010年主要是將Gécamines在TFM中不可稀釋股比從17.5%提高20%，并對采礦協議部分內容進行了補充約定，而2005年股東協議、采礦協議的大部分條款被沿用了下來。

2005年TFM股東協議（修訂版）[3]屬于公開資料，筆者檢索了協議的具體條款，其中第15.4條優先購買權對股東轉讓股份給非股東第三人做出了限制（善意第三人、第三方要約將在至少80天內不可撤銷），轉讓股份的股東必須將第三方要約副本發給其他所有股東，提出同等條件的轉讓方要約，其他股東在30天內享有優先購買權。

但2005年的TFM股東協議同時還做出一個股權轉讓的特別約定，即“第15.8條 Lundin Holdings Ltd.允許向開發實體轉讓。在不影響第9.5條的情況下，即使本第15條有任何相反規定，Lundin Holdings Ltd.可將股份轉讓給任何多邊發展實體，包括但不限于國際金融公司，南非工業發展公司(Industrial Development Corporation (South Africa))和CDC Group plc，為項目融資提供便利。任何該等轉讓均不受本協議第15條或（公司）章程中規定的其他股東的優先購買權的限制。在這種情況下，T.F.M.將按照第5.1(b)條的規定通知Gécamines?！笨梢奓undin Holdings Ltd.（2010年更名為TF Holdings Ltd.）只要是將轉讓股份給多邊發展機構，就可以突破一般條款關于其他股東優先購買權的限制，對于Gécamines的義務僅限為通知。

據報道，Gécamines2016年在國際商會ICC（巴黎）提起了針對Freeport-McMoRan的國際仲裁，要求行使優先購買權，購買Freeport-McMoRan Inc.手中間接持有的TFM 56%的權益，但其被質疑不具備實現該收購的資金能力。最終，洛陽鉬業成功獲得了TFM56%股權權益。

不過，需要指出TFM股東協議明確約定TFM股份分為A\B股。Gécamines是A類股東，雖然僅占20%不可稀釋股份，但其不需要負擔融資義務，同時擁有指定董事會2個席位，任命副董事長等特殊權限；其余股東為B類股東。洛陽鉬業雖然通過先后兩次收購[4]擁有TFM80%的權益，但仍舊屬于B類股東，受到A類股東制衡。

除了“優先購買權”條款，在這種礦產合資開發過程中，協議還可以約定其他關于股權轉讓的限制，比如需事先獲得其他股東的書面同意。在2013年Gécamines與Group George Forrest S.A.（盧森堡公司）簽訂的合資企業（鈷合金廢料處理廠）補充協議中，一般條款(dispositions générales)項下，就有專門“限制股權轉讓條款”，即：

“3.1 除非在框架協議和框架協議定義的經營文件中有特別條款（約定），

任何一方在沒有征得另一方事先書面同意的情況下不得以任何形式出售、轉讓、抵押、分配其持有的合資公司的股份

。

3.2 除非在框架協議和框架協議定義的經營文件中有特別條款（約定），第3.1條的規定不適用于出售或轉讓給一方的關聯方（即該方的子公司或母公司）的股份的情況，前提是出售或轉讓是全部股份，并且是合法的、需要有關部分的重組。

3.3（此處省略）

3.4

所有非第

3.1、3.2條規定的轉讓都必須獲得全體事先書面同意。為了避免歧義，所有根據第3.1、3.2條規定的轉讓都不影響擔保合同和擔保合同項下的權利。

”

02、非洲礦業收購股權糾紛的爭議解決軌道

每項投資相關協議的具體內容都會體現個性化差異，再加上不同東道國在不同交易中談判地位不同，不同時期投資人和東道國對于本地司法體系、國際投資爭端解決機構的依賴程度不同、東道國與投資人母國是否簽訂雙（多）邊投資協定和締結相關國際公約的情況不同，這些變量的存在使得爭議解決的選擇也會呈現很大差別。

從以上案例，可以看出當礦業合資開發公司發生股權轉讓糾紛時，最關鍵的是持反對意見的股東到底是代表哪一方的利益，這直接決定了爭議解決的走向。

在紫金礦業與AVZ鋰礦案中，AVZ的反對一開始主要是針對代表東道國利益的剛果（金）國家礦業開發公司COMINIERE的轉讓行為，AVZ在剛果（金）盧本巴西商事法院兩次訴訟都是圍繞公司治理問題（股東會召開、撤銷股東會決議）。現階段，紫金礦業的身份已經從“受讓第三方”轉變為新股東，與AVZ面對面對決，通過向ICC提起股權轉讓確權（投資實體問題）的國際仲裁，來徹底解決Manono鋰礦開發權重新分配問題。從這個維度看，糾紛存在于兩個不同的外國投資者之間。

洛陽鉬業收購TFM股權糾紛則是發生在外國投資主體和代表著東道國利益的國有企業之間。幸運的是洛陽鉬業將TFM股權納入囊中，該銅鈷混合礦項目預計于2023年投產，未來達產后公司預計新增銅年均產量約20萬噸、新增鈷年均產量約1.7萬噸。

當新投資者與已有投資者或者與東道國發生沖突時，爭議解決途徑可能并不相同，但從外國投資者安全角度考慮，選擇國際仲裁基本上是一個共識。

我們可以把已披露的2005年TFM股東協議作為一個參考，協議第16條對爭議解決做出如下約定：

●?16.1 和解

如果因本協議引起的、或與本協議有關的、或違反本協議的爭議，提出（爭議）問題的各方在將爭議提交仲裁程序或司法程序之前，緊急情況除外，應召開會議嘗試協商解決。為此，有關各方（或其代理人）的負責人（president）將在收到最勤勉一方的邀請函后，在15天內召開會議。如果該會議在規定的時間內沒有舉行，或者爭議沒有在會議舉行后15天內以所有股東簽署書面協議的方式解決，任何一方均可將爭議根據第16條規定提交仲裁或向法院提起訴訟。

●?16.2 仲裁

(a) 有約束力的仲裁。由本協議產生的或與此相關的所有爭議或索賠或違約未按照上述第16.1條解決的，應根據國際商會（ICC）仲裁規則任命3名仲裁員按照該仲裁規則解決，仲裁地應在瑞士日內瓦。仲裁將以法語和英語進行。仲裁裁決應采用書面形式，并使用法語和英文作為最終版本，對雙方均有約束力。根據具體情況，對已作出的仲裁裁決的效力可由有管轄權的法院作出，或可向該等法院申請承認和執行仲裁裁決。

(b) 決定。仲裁員的裁決決定將是終局的，并在根據本協議第17條通知各方后立即對各方具有約束力。裁決決定必須清楚說明仲裁員對提交給他們的每個問題的裁決情況。

(c)費用。（此處省略）

●?16.3 與東道國的爭端

如果一方認為該爭議與一方或多方與東道國發生《修正和重申的采礦協議》項下的爭議存在連接點，它必須首先將這個連接點問題根據第16.2條提交仲裁。如果仲裁庭按照第16.2條規定在仲裁程序中確認了這個連接點，則后者必須宣布自己無權（管轄）。在這種情況下，最勤勉一方可根據《經修正和重申的采礦協議》第25、26條，將兩個被認為有聯系的爭端共同提交解決投資爭端國際中心（ICSID），Gécamines必須接受ICSID管轄。如果仲裁庭按照本協議第16.2條的規定進行仲裁，認為兩個爭端之間沒有聯系，則兩個爭議分別按照第16.2條規定的仲裁程序和《經修正和重申采礦公約》第25、26條關于所涉爭端的規定各自解決。

●?16.4 管轄

(a)對已作出的仲裁裁決（效力）的判決可由任何有管轄權的法院作出，或可向該等法院申請對該裁決承認和執行，視情況而定。

(b)因本協議或違反本協議約定而引起的或與之有關的所有爭議或索賠，根據第16.2條或第16.3條(及第6.6條)所述的仲裁庭宣布其不具有管轄權時（除非第16.2條所述的仲裁庭已根據第16.3條的規定宣布無管轄權，在這種情況下，第16.3條所述的仲裁庭將是有管轄權的），將僅由瑞士日內瓦法院管轄。

● 16.5放棄執行豁免

Gécamines特此聲明放棄第16條所包含的爭議解決程序的任何執行豁免的權利。

從該條款的詳盡約定，我們窺見外國投資者參與開發非洲礦業投資的爭議解決可以進行四個層次的安排：1、和解（或調解）前置；2、平等主體之間、圍繞協議履行產生的爭端由國際商事仲裁機構管轄；3、投資者與東道國之間的爭端交由ICSID這類帶有一定國際公法性質的仲裁機構解決；4、國際仲裁無管轄權時，交由第三國中立法院。

顯然，這種爭議解決安排并非有利于東道國。

近十年來，非洲各主權國家加快了自然資源開發的立法、修法，強制提高國有股份或本地人持股的比例，努力將礦業開發上下游的更多利潤留存在境內。而包括Gécamines在內的一些非洲礦產國有大企業也試圖與合資企業中的外國投資者重新協商開礦協議、股東協議的內容。這在未來一段時間，將會引發外國投資者的不安，導致國際仲裁數量上升。

03、結語

不少非洲國家的出口至今嚴重依賴單一礦產。例如，礦物燃料（包括煤炭、石油和天然氣）占到了阿爾及利亞、赤道幾內亞、利比亞和尼日利亞出口收入的90％以上；贊比亞、莫桑比克、納米比亞、馬里、幾內亞、加蓬、蘇丹、塞拉利昂等國的礦物出口占到了全國出口的一半以上。

正如?？巳卮髮W坎伯恩礦業學院講師Penda Diallo在2020年出版的《幾內亞：政權穩定、社會動蕩與鋁土礦業》一書中所說，礦業之于相關非洲國家，絕不僅僅是單純的經濟問題，它總是會涉及政治、社會。單純地從經濟原理或邏輯出發研判形勢和采取行動往往會導致延宕或失敗，不顧政治因素影響、忽視對當地社會的回報更是會導致嚴重并且難以預測的問題，比如國有化風險、政治清算、當地社會騷亂和沖擊等。

因此，為了避免在股權收購過程中和事后產生曠日持久且代價沉重的國際糾紛，我們建議中國投資者加入一家已有的礦業合資公司，針對新舊股東交替時可能出現的糾紛或應做全盤考慮，收購之前，建議開展細致的盡職調查。

盡職調查不僅要從原有股東協議、采礦協議、合資公司章程等相關文件中明確審查原股東在先權利義務的具體內容，股權轉讓法定和約定流程，既存的爭議解決條款是否明顯不利于中國投資者；同時，在文件之外，建議調查原采礦協議的實際履行情況，原股東與東道國的關系，是否面臨采礦許可證快到期而有不被展期的風險，項目是否通過了合法有效的環境評估，是否與當地社區存在土地糾紛或勞工問題，以及能否與東道國在配套基礎設施建設、當地社區友好方面達成共識，最終實現礦業開發可持續發展，與東道國互利共贏的局面。

參考資料：

[1]：《深度|西方自顧不暇之際 非洲資源民族主義悄然崛起》，微信公號“華爾街見聞”，2020年5月5日

[2]：《剛果（金）世界級Manono鋰礦開發在即 紫金礦業持股15%》，微信公號“紫金礦業Zijinmining”，2022年5月7日

[3]https://congomines.org/system/attachments/assets/000/000/286/original/A2-TFM-2005-StatutsPublicationSECLundinTFHoldingRDCGecamines.pdf?1430928341

[4]：據報道，加拿大Lundin Mining在洛陽鉬業收購Freeport-McMoRan持有的TF Holdings股權時，作為TF Holdings的另一大股東，放棄了優先購買權。2017年，洛陽鉬業通過渤海華美（上海）股權投資基金管理有限公司(BHR)收購了加拿大Lundin Mining持有的TFM24%的權益，最終成為掌握TFM80%股權的大股東。

特別聲明：以上文章內容僅代表作者本人觀點，不代表ESG跨境電商觀點或立場。如有關于作品內容、版權或其它問題請于作品發表后的30日內與ESG跨境電商聯系。