海外合規戰略與實務專欄簡介

▲呂立山

本專欄聚焦企業開展全球化經營的合規實踐需求，及時匯聚、呈現海內外一流法律服務的先進經驗和前瞻洞見，支持企業管理層深入理解跨境法律政策環境，助力企業海外合規戰略制定。

專欄由走出去智庫首席法律專家、卓緯律師事務所高級國際顧問呂立山（Robert Lewis）律師主持。呂律師擁有30多年國際商事法律執業經驗，是國務院國資委外國專家顧問，曾任跨國公司亞太區總法律顧問、國際領先律所中國區首席代表，美國楊百翰大學法學博士。

走出去智庫觀察

波蘭一流律師事務所Wardynski & Partners最近發布了一份全面指南，解釋了哪些國際經濟制裁對在波蘭經營的實體適用，如何建立一個制裁合規系統，以及制裁可能對貿易協定產生的影響。

走出去智庫（CGGT）特約法律專家、波蘭Wardynski & Partners律師事務所合伙人?ukasz Lasek律師指出，作為聯合國和歐盟的成員，波蘭受聯合國和歐盟所有制裁的約束。除了聯合國和歐盟通過國內法規施加的制裁外，波蘭還可以實施相關制裁。波蘭企業和在波蘭有商業經營的中國企業必須小心，不要采取以規避制裁為目的或效果的行動。例如，雖然非歐盟公司不因完全在歐盟以外進行的活動而受到歐盟制裁，但歐盟母公司不能利用非歐盟子公司從事歐盟制裁的活動，如果非歐盟子公司提出從事歐盟制裁活動，必須仔細分析其與歐盟母公司的關系，以評估規避制裁的風險。

波蘭企業遇到的制裁與反制裁問題，中國企業也面臨同樣的困境，波蘭企業的應對措施可以給中企提供哪些借鑒？今天，走出去智庫（CGGT）刊發波蘭一流律師事務所Wardynski & Partners報告的主要內容，供關注歐盟企業合規管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、企業家經常考慮他們是否也應遵守其他國家的制裁法，特別是那些域外性質的制裁。在波蘭經營的實體被要求遵守歐盟實施的制裁(或波蘭將實施的任何制裁)。在實踐中，不遵守外國制裁也可能使這些實體在該外國管轄區內面臨法律后果。這些制裁可能會有很大的不同，例如禁止商品和服務出口、禁止入境或凍結資產。

2、企業不遵守制裁規定還可能導致聲譽受損、拒絕合作或被排除在投標過程之外。重視企業合規性的公司可能會避免與違規者合作，因為他們會尋求確保違規者履行監管義務。

3、當評估潛在合并或收購的收購方和考慮商業交易的各方，應確保其盡職調查包括對制裁的法律和商業風險的詳細評估，以及他們是否有能力滿足相關監管機構關于持續盡職調查和合規的預期。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

本指南解釋了在波蘭經營的實體應實施哪些制裁，如何建立制裁合規體系，以及制裁可能對貿易協定產生哪些影響。

波蘭制裁法律框架

作為聯合國和歐盟的成員，波蘭受聯合國和歐盟所有制裁的約束。除了聯合國和歐盟通過國內法規施加的制裁外，波蘭還可以實施相關制裁。

在聯合國系統中，安理會(SC)是授權實施制裁的機構。根據《聯合國憲章》第七章，如果安理會確定存在對和平的威脅、對和平的破壞或侵略行為，可以通過不涉及使用武力的決議或采取措施(制裁)。聯合國條例的收件人是聯合國的會員國。

歐盟執行由聯合國安理會實施的制裁(使用“限制性措施”措辭)。此外，歐盟還可以根據共同外交和安全政策(CFSP)實施自己的自主限制性措施。

對于后一種措施，理事會首先根據第十條采納CFSP的決定。集裝箱、武器禁運或入境限制等措施由會員國直接執行。破壞或限制與第三國的經濟關系的其他措施，包括凍結資金和經濟資源，應通過理事會根據外交事務和安全政策聯盟高級代表和委員會根據第2條的聯合建議，以合格多數通過的條例加以實施。《歐洲聯盟運作條約》第215條。

誰必須遵守制裁

制裁的實施者包括公共部門和私人行為者。在實踐中，一些制裁由于其性質，只能由公共部門實施(例如，禁止進入歐盟由邊境警衛執行)，其他類型的制裁則由私人行為者實施(例如，不提供某些服務的制裁)。

以下各方必須遵守歐盟的制裁措施:

a.歐盟內的任何人(包括其領空和在隸屬成員國管轄下的任何飛機或船只上的任何人)；

b.歐盟成員國公民，無論其停留在何處；

c.根據歐盟成員國法律成立或構成的任何法人、團體或實體；

d.在歐盟境內開展業務的任何法人、團體或實體；

波蘭公司在俄羅斯的子公司必須遵守歐盟的制裁嗎?

波蘭企業必須小心，不要采取以規避制裁為目的或效果的行動。例如，雖然非歐盟公司不因完全在歐盟以外進行的活動而受到歐盟制裁，但歐盟母公司不能利用非歐盟子公司從事歐盟制裁的活動。如果非歐盟子公司提出從事歐盟制裁活動，必須仔細分析其與歐盟母公司的關系，以評估規避制裁的風險。

在歐盟制裁國家從事慈善活動的非政府組織，不從事商業活動，制裁會影響業務嗎?

是的，制裁對所有實體都有約束力。然而，應當注意的是，涉及金融限制、入境限制和其他限制性措施允許考慮豁免情況：

?這些措施所針對的人的基本需要；

?法律援助費用；

?特殊費用；

?以及在適當情況下的人道主義需求或國際義務。

波蘭企業需要遵守其他國家的制裁嗎？

企業家經常考慮他們是否也應遵守其他國家的制裁法，特別是那些域外性質的制裁。在波蘭經營的實體被要求遵守歐盟實施的制裁(或波蘭將實施的任何制裁)。

在實踐中，不遵守外國制裁也可能使這些實體在該外國管轄區內面臨法律后果。這些制裁可能會有很大的不同，例如禁止商品和服務出口、禁止入境或凍結資產。

例如，一家在波蘭經營的實體違反了美國的制裁，可能導致該實體被列入美國的制裁名單或被處以巨額罰款。當存在違反外國制裁的風險時，就進入或繼續特定商業關系的法律風險向相關司法管轄區尋求專家建議是很重要的。

各國都在尋求對抗外國域外制裁的影響，歐盟也通過了一項意圖“強迫”歐洲實體不遵守其附件中列出的外國制裁(目前是美國對古巴和伊朗的制裁)。該條例規定，歐洲實體不能以美國制裁為由拒絕與古巴或伊朗實體做生意。該條例還保證歐洲實體有能力就因遵守該條例而造成的損害尋求賠償。在潛在后果可能很嚴重的特定情況下，歐洲實體可以向歐盟委員會申請遵守外國制裁的許可。

實際問題:向白俄羅斯出口產品，該接收國不在歐盟制裁名單上，但受到美國制裁，在這種情況下，出口商品受美國制裁嗎？

美國有非常廣泛的制裁制度。美國制裁的主要監管機構是美國財政部外國資產控制辦公室(OFAC)，負責協調制裁法律，管理特別指定國民(SDN)名單，并執行限制性措施。OFAC對違規行為處以罰款，但刑事制裁則由美國司法部處理。美國國務院與OFAC合作，也是政府許可和商業行為準則的關鍵角色，并在管理域外(“次級”)制裁方面發揮核心作用。

由OFAC實施的制裁對美國或總部位于美國的實體具有約束力，但通常對在歐盟運營的非美國公司不具有約束力。由于這一規則也有例外(例如，來自美國的產品或含有美國制造零部件的貨物的貿易或美元交易)，一項特定交易是否屬于制裁規定的范圍，應由美國律師事務所進行詳細評估。與此同時，出口合同項下的付款很可能通過波蘭銀行結算，而出口商希望通過波蘭或歐盟金融機構出具的信用證或出口保險來確保交易對手的信用風險，所采用的結算方案和擔保安排應盡快與合作銀行或保險公司協商，融資提供者一般可能不準備參與與美國制裁不符的交易。

誰可能受到制裁

制裁可針對許多不同的實體或其業務領域，包括:

·自然人:特定個人或個人群體可能成為凍結資產或旅行禁令等各種措施的目標。

·企業和其他實體:公司和其他實體(如恐怖組織)可能會受到資產凍結或更有針對性的限制。

·經濟部門:限制可能適用于特定國家的特定行業，并可能涉及石油產品、貴金屬或兩用物品、或用于煙草制品制造/生產的商品貿易。

·國家:有的全面制裁制度幾乎涵蓋與某一國家的所有貿易。

制裁的類型

個人制裁(針對特定個人、團體或實體的制裁) ：

·凍結所有資金和經濟資源；

·禁止(直接或間接)提供資金或經濟資源，禁止從事商業交易或關系，禁止簽發簽證或禁止旅行。

制裁措施：

·出口或進口禁令(制裁可能包括與特定國家或地區或特定產品的貿易)，如武器、石油、木材或鉆石)；

·禁止投資、支付和資本流動；

·取消關稅優惠；

·飛行禁令。

金融制裁

·禁止融資或提供金融服務；

·在獲取融資來源方面的限制；

·禁止提供某些服務(經紀、金融服務、技術援助)。

制裁后果

歐盟制裁法規規定，歐盟成員國應制定規則，對違反相關法規的行為實施有效、適當和勸阻性的制裁，并應采取措施確保落實。因此，對違反制裁規則的處罰因會員國而異。

未能適用2018年3月1日《反洗錢和打擊恐怖主義法》關于具體限制性措施(目前為針對恐怖組織的措施)的規定，將受到該法案規定的行政處罰(例如，該法案中的此類處罰包括:撤銷牌照或許可證，取消注冊的監管活動，或處以獲得利益的兩倍罰款等)。應該回顧的是，該法案規定了特定實體的義務，并僅適用于針對打擊恐怖主義的限制性措施的特定歐盟法規。

然而，波蘭法律對違反制裁制度的處罰沒有一般規定。《刑法》和其他法律都沒有就違反制裁或與遵守制裁有關的不當行為作出具體規定。特殊情況適用于受市場監管機構監管的金融機構以合法方式開展的業務，并受到行政處罰。

但是，這并不意味著實體在經營過程中違反應承擔的義務就不承擔合同責任。

企業不遵守制裁規定還可能導致聲譽受損、拒絕合作或被排除在投標過程之外。重視企業合規性的公司可能會避免與違規者合作，因為他們會尋求確保違規者履行監管義務。

盡職調查策略

所有開展國際業務的實體都應核實其國際合作是否遵守國際制裁。

第一步是確定可能與之建立貿易關系的實體在其領土內的國家是否受到制裁。如果出口對象是受制裁國家，下一步就是檢查出口產品是否受到限制。如果出口貨物不存在與制裁有關的障礙，下一步就是確保在受制裁國家進行交易的業務伙伴和其他個人與實體不受基于實體的制裁。

交易對手沒有上市，但控制它的公司是上市公司，可以進行交易嗎？

向未列入制裁名單但由列入制裁名單的個人或實體擁有或控制的個人或實體提供資金或經濟資源，一般被認為是使這些資金或資源間接提供給列入制裁名單的個人或實體。

本條規則的一個例外情況是，可以在個案基礎上，采用基于風險的方法，并考慮到所有相關情況，確定這些個人或實體不會使用資金或經濟資源，也不會為這些個人或實體的利益使用資金或經濟資源。在風險評估中應考慮的標準?包括但不限于:

A.所涉實體之間合同的日期和性質(例如銷售或分銷合同)；

B.非上市實體的活動部門對上市實體的重要性；

C.財務資源的評估，包括向上市實體提供財務資源的容易程度。

注意:確保遵守制裁條例并不意味著不遵守進出口管制條例。在經營具有軍事或兩用目的的物項或技術時，應考慮到需要獲得出口或進口某一物項或技術的意向授權或通知。

一個受制裁國家的國有公司詢價，能否提交報價并進行可能的出口?

受制裁的個人和實體總是列在相關法規的附件中。制裁一般不是針對國家本身，而是針對特定部門或特定高管、部門或與國家行政機關有關的公司。

因此，國家所有權本身通常不是出口的障礙，除非公司或其所有者被列在清單上。然而，如果對該國政府實施制裁，潛在出口可能會增加所謂的間接資金轉移到受制裁實體的風險。

向受制裁國家出售一條生產線，其中可能含有禁止或限制的零部件，是否可以交易？

每種情況都要進行單獨的評估。決定因素通常是一個受限制的項目是否為生產線的一個組成部分，并可以不拆卸從整體分離。如果是這種情況，被禁止的部件就不能出口。

產品出口到受制裁的國家，使用的一些技術和零部件來自非歐盟合作伙伴，也應該考慮這個國家的出口法規嗎?

美國對本國生產的零部件和技術進一步限制出口，因此出口商應該仔細檢查采購的產品和技術是否受到這種限制。

向土耳其出口商品，但知道最終會到達伊朗，這會受到制裁嗎?

是的。如果已知或懷疑出口產品通過第三國進入受制裁國家，應將其視為直接出口到受制裁國家。歐盟法規下的所有義務，包括產品限制和禁止直接或間接向受制裁實體提供資金或經濟資源，都應在出口期間予以考慮。

可以在哪里進行初步核查?

歐盟發布并定期更新根據CFSP采用的各種制裁條例而受到歐盟金融制裁的個人、團體和實體的綜合名單。

歐盟制裁地圖(https://sanctionsmap.eu/#/main)提供了所有歐盟實體和領土制裁制度及相應法律行為的詳細信息，包括聯合國安理會通過并在歐盟層面轉換的法律行為。

盡管如此，當一個特定的搜索引擎被更新時，還是應該時刻注意。有關制裁的最新信息來源是歐盟官方網站:https://eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=pl。

在核實客戶和交易時，需要在多大程度上進行盡職調查?

在制裁領域，沒有標準的盡職調查機制來確保合規。所需的盡職調查程度要針對具體情況，并以風險為基礎。

對任何從事跨境業務的人來說，有關制裁領域合規的盡職調查都是一項持續的義務。

制裁和貿易協定

擴大到某些實體或活動的制裁可能對已經簽訂或即將締結的合同產生影響，并可能會妨礙合同的執行。

基本上，在不能歸因于任何一方間接無能力的情況下（《民法典》第495條），無法提供服務的一方不再對其承擔責任。此外，它不能要求對等的服務。如果無法提供合同規定服務的一部分，則承包商不必提供該特定部分，并失去從承包商獲得應有回報的適當部分的權利。但是，承包商仍然對可能提供的服務那部分負有責任，并有權獲得適當的部分對價，除非提供的部分對對方沒有經濟意義。然后，交易對手方可以退出合同。在這種情況下，雙方必須相互補償根據合同(或同等合同)獲得的所有服務。但是，各方可以暫停償付，直至對方已作出或保證回報。

但是，處罰規定可能會干擾這種和解，例如，禁止根據已無法執行的合同償還或恢復服務。事實上，償還不可執行合同項下的利益，作為該合同的執行，可能構成向受制裁的一方提供資金或經濟資源這一被禁止的行為。根據不可執行的合同向該人償付對價可能被視為共謀使用凍結資金。獲得同意也有例外情況和程序，例如繼續執行現有合同或為過去的執行獲得付款。然而，獲得同意的需要可能會干擾合同的執行，使其變得異常困難。這尤其適用于來自波蘭等國的締約方，這些國家在這方面沒有適當的程序、經驗或良好的實踐。

如果這些負擔超過了普通商業風險或合同方明知而承擔的風險的影響，那么制裁也不能阻止合同的執行，反而會不適當地阻礙合同的執行，例如，通過強制改變投資地點，迫使一方尋求另一種更昂貴的供應來源等，它可以通過援引所謂的“情況的特殊變化”（第3571條CC）尋求法院調整或終止合同。

區分不可能執行和不合理繁重的執行可能很難，但具有重要的法律后果。這些問題可能在不同的法律制度中得到不同的解決，與外國交易對手的合同可能受外國法律管轄。然而，通常情況下，此類合同包含特殊的不可抗力和在情況發生特殊變化時的重新談判條款。建議從他們的審查開始分析情況。無理拒絕執行合同或試圖終止合同可能會導致對方承擔損害賠償責任。合同還可能包括所謂的制裁或反制裁條款。前者規定了如果國際制裁阻止合同全部或部分執行，合同會發生什么情況。他們可以提供該合同應暫停執行，或當這種情況可能成為退出合同的依據時。因此，它們本質上是針對特定類型不可抗力的不可抗力條款。更具爭議的是在各方之間分配制裁風險的反制裁條款。一般來說，它們規定，由于以下原因而無法執行合同的一方制裁仍將對交易對手承擔適當合同執行的責任，例如，必須向交易對手支付損害賠償金。必須仔細分析這些條款，以確保它們不違反法律或規避法律。然而，原則上，這些條款也可被視為不可抗力條款的變體，具體規定了雙方不認為是偶然事件的情況，免除了正確執行合同的責任。

應該考慮到，受制裁國家的交易對手不太可能尊重外國制裁。他們的法律甚至可能要求他們無視制裁，否則會遭到刑事起訴。此外，他們的法院在裁決受制裁影響的合同糾紛時，也會無視外國的制裁法律。他們可能認為外國承包商因其母國實施的制裁而未能執行或終止合同是站不住腳的，甚至是應受懲罰的(同樣，他們可能認為規定外國制裁的合同效力的制裁條款在受援國不被承認是被禁止的)。還有一種可能是，俄羅斯等受到制裁的國家將允許其受外國制裁影響而被禁止的公民在本國對外國對手方采取法律行動，而不考慮事先商定的論壇。當然，此類判決在母國以外的可執行性很可能是有限的。然而，執行受制裁合同的企業家面臨著非常困難的法律挑戰，特別是如果他們在受制裁國家擁有設施或員工和代表，根據當地法律可能承擔責任。

一個月前，波蘭公司收到了來自歐盟受制裁國家的一家公司的訂單。從那時起，安理會決定延長制裁，該命令涉及的貨物出口現已被禁止。波蘭公司能做些什么?

新的限制性措施往往包括一個過渡期，以確保對善意的商人的保護，并允許履行在制裁生效前訂立的合同。但是，過渡期的存在和長度取決于對所采取的限制措施的個案評估和分析。在某些情況下，在制裁生效后繼續執行合同可能需要獲得相關當局的許可。

波蘭學校為非歐盟學生遠程授課，制裁會影響業務嗎?

是的。制裁條例往往限制轉讓這些條例附件中更詳細描述的某些商品和技術，以及所謂的“技術援助”。例如，技術是指開發、生產或使用所列物品所需的知識或技能，而技術援助可以以培訓或咨詢的形式提供。

這些禁令可能會對與受制裁國家有聯系的機構和研究人員在某些領域的研究、項目或教學合作施加限制。

違反制裁的風險

當評估潛在合并或收購的收購方和考慮商業交易的各方，應確保其盡職調查包括對制裁的法律和商業風險的詳細評估，以及他們是否有能力滿足相關監管機構關于持續盡職調查和合規的預期。

在并購的背景下，制裁合規測試是必要的，以評估繼受者違反制裁的責任風險。在購買公司的部分股權、股份或資產時，公司在交易前因違反制裁而遭受的損失，以及相關的聲譽成本，會降低買方投資的價值。

防止制裁風險的一個主要方法是通過賣方的陳述和保證。賣方向買方聲明，該公司有制裁合規政策，使該公司或任何集團實體均不直接或間接受到制裁，且該業務完全符合所有適用的制裁法律。

此外，如果預期是長期交易，必須確保如果違反制裁或法律變更（將交易對手列入制裁名單、禁止出口/進口特定產品）導致違法，則合同為終止或中止提供了依據和條件。

如果盡職調查發現了制裁風險，前進的道路將取決于是否因該調查結果而無法建立關系（例如，如果該方在制裁名單上），或者是否有可能（且值得）不顧風險建立關系，前提是滿足某些先決條件，例如，收到出口許可證或執行符合相關司法管轄區制裁條例的政策。

在交易發生前，賣方發現違法行為的首要責任是停止違法行為并采取糾正措施。然而，盡管有些步驟可以迅速采取(在交易結束前防止進一步的違規行為)，但系統性的解決方案(如實施或從根本上改變合規程序)應該留給買方，特別是如果買方有一個合適的合規程序，可以在被收購公司實施。

在對歐盟公司進行盡職調查時，其他潛在責任領域包括核查是否符合美國對外國制造產品的制裁。許多歐洲企業并不知道，它們的產品可能會受到美國出口管制和制裁，因為含有來自美國的零部件，或使用美國的技術或設備制造(最低限度規則)。

出口管制

出口管制特別涉及武器和兩用物品及技術（兩用物品清單是2021歐洲議會和歐盟理事會（EC）條例（EU）20的組成部分，包括2000多種不同類型的設備、測量裝置、材料或技術，例如某些碳纖維、化學品或鋼制品，電信設備、機器人、激光、導航系統、具有加密功能的設備等）。

出口限制對于物聯網、5G、數字平臺或云等新興技術尤為重要。必須牢記，技術和知識產權的轉讓不僅是產品的實物轉讓，而且是無形技術的轉讓，即通過電子手段（如發送電子郵件、通過電話或虛擬會議期間），以及知識和技能的轉讓（如技術援助、科學會議上發表的研究論文等）。

監管限制和義務的程度（例如，收到出口許可證、申報進口）取決于商品類型、原產國或目的地國、接收者或最終用途監管限制和義務的程度(例如，收到出口許可證、進口申報)取決于商品的類型、原產國或目的地國、接收國或最終用途。

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機構簡介

■ Wardynski&Partners

成立于1988年，是波蘭規模最大的獨立法律事務所之一，總部位于華沙，還在波茲南、弗羅茨瓦夫和克拉科夫設有辦公室，團隊現有約150名律師。該所憑借在訴訟、交易、知識產權和不動產等領域的專業服務獲得了客戶和同業的高度贊譽，也一直被國際權威法律評級機構認定為領先律所。

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