海外合規(guī)戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)專欄簡介

▲呂立山

本專欄聚焦企業(yè)開展全球化經(jīng)營的合規(guī)實(shí)踐需求，及時匯聚、呈現(xiàn)海內(nèi)外一流法律服務(wù)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和前瞻洞見，支持企業(yè)管理層深入理解跨境法律政策環(huán)境，助力企業(yè)海外合規(guī)戰(zhàn)略制定。

專欄由走出去智庫首席法律專家、卓緯律師事務(wù)所高級國際顧問呂立山（Robert Lewis）律師主持。呂律師擁有30多年國際商事法律執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，是國務(wù)院國資委外國專家顧問，曾任跨國公司亞太區(qū)總法律顧問、國際領(lǐng)先律所中國區(qū)首席代表，美國楊百翰大學(xué)法學(xué)博士。

走出去智庫觀察

今年5月，美國商務(wù)部產(chǎn)業(yè)與安全局（BIS）發(fā)布擬議規(guī)則公告，提議對四種自然產(chǎn)生的海洋毒素的出口實(shí)施單方面控制。BIS認(rèn)為，由于存在新的合成方法和設(shè)備，這些毒素目前能夠更容易地獲取，如果缺乏出口管制可能導(dǎo)致這些毒素用于生物武器。

走出去智庫（CGGT）海外合規(guī)戰(zhàn)略與實(shí)務(wù)專欄全球合作律所Morrison＆Foerster高級顧問Nicholas J. Spiliotes指出，從此次BIS發(fā)布的公告來看，其將放棄出口管制時區(qū)分“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的努力。今后，BIS將把所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)技術(shù)”。BIS聲稱，放棄這種區(qū)別將加快識別和建立敏感技術(shù)控制的進(jìn)程。

BIS的改變將帶來哪些影響？今天，走出去智庫（CGGT）編譯Morrison＆Foerster律所的文章，供關(guān)注美國出口管制的讀者參考。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

在美國的出口管制中，如何準(zhǔn)確區(qū)分并最終管控“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)可能最終沒有答案。具體而言，2022年5月23日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（BIS）宣布，作為控制幾種海洋毒素的常規(guī)擬議規(guī)則的一部分，根據(jù)《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的定義和《出口管制改革法案》（ECRA）第1758節(jié)的要求，確定某些“關(guān)鍵技術(shù)”的新方法——這一轉(zhuǎn)變完全摒棄了“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的區(qū)別，并引入了“第1758節(jié)技術(shù)”的新分類。

關(guān)鍵要點(diǎn)

● BIS將不再試圖確定哪些受ECRA新出口管制的技術(shù)是“新興”或“基礎(chǔ)”技術(shù)，而是將所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術(shù)”。

●?BIS希望這一變化將加快確定對美國國家安全至關(guān)重要的技術(shù)的工作，這些技術(shù)應(yīng)受到ECRA的出口管制，消除決定一項(xiàng)技術(shù)是“新興”還是“基礎(chǔ)”的明顯困難，并簡化跨部門審查過程。

●?這一變化可能會導(dǎo)致此類技術(shù)的指定數(shù)量上升，從而更多的交易可能會引發(fā)美國外國投資委員會(CFIUS)的強(qiáng)制備案。

背景

FIRRMA首次引入了強(qiáng)制 CFIUS申報的概念，開啟了 CFIUS的新紀(jì)元。與 FIRRMA通過之前的 CFIUS制度不同，對于涉及外國投資生產(chǎn)、設(shè)計、測試、制造、裝配或開發(fā)“關(guān)鍵技術(shù)”（這些“關(guān)鍵技術(shù)”的出口、再出口或轉(zhuǎn)讓給外國投資者或收購方需要獲得美國監(jiān)管許可（如出口許可證））的美國企業(yè)的特定交易，當(dāng)事人需要向 CFIUS提交申報。根據(jù)法律定義，除了受出口管理?xiàng)l例（EAR）等出口控制制度控制的技術(shù)外，這些技術(shù)還包括 ECRA第1758條項(xiàng)下的“新興和基礎(chǔ)性技術(shù)”。

第1758節(jié)要求，美國商務(wù)部長根據(jù)《出口管制條例》對通過跨部門流程確定為對美國國家安全至關(guān)重要的“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”實(shí)施適當(dāng)?shù)目刂啤Ｖ钡?月23日，BIS還公開表示，計劃分別定義和識別“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)。一個可行的定義似乎是，“新興”技術(shù)是那些在EAR的《商業(yè)管制清單》（CCL）中沒有出口管制分類號（ECCN）管制的技術(shù)，而“基礎(chǔ)”技術(shù)可能是那些目前分配了出口管制分類號但需要更嚴(yán)格管制的技術(shù)。

BIS在確定“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)方面很慎重。2018年11月，BIS發(fā)行一份規(guī)則制定提案的預(yù)先通知(ANPR)，列出了近50個寬泛的技術(shù)類別和子類別，在這些類別和子類別中，可能有一些特定的技術(shù)需要在“新興”標(biāo)簽下進(jìn)行控制。迄今為止，BIS已經(jīng)確定并在CCL中增加了以下38項(xiàng)“新興技術(shù)”:

●?2019年5月:分立微波晶體管、電磁脈沖加固的連續(xù)操作軟件、后量子密碼算法、水下聲波傳感器和航天器空中發(fā)射平臺。

●?2020年6月:24個化學(xué)武器前體化學(xué)品和帶剛性墻的一次性培養(yǎng)室。

●?2020年10月:混合增材制造/計算機(jī)數(shù)控工具、用于極紫外光刻掩模的計算光刻軟件、生產(chǎn)特定特征尺寸集成電路的技術(shù)、某些數(shù)字取證工具、某些電信監(jiān)控軟件和亞軌道飛行器。

●?2021年1月:用于自動地理空間圖像分析的軟件(2022年1月指定延長一年)。

●?2021年10月:用于核酸裝配器和合成器的軟件。

BIS還于2020年8月發(fā)布了一份關(guān)于“基礎(chǔ)”技術(shù)的簡要ANPR，但尚未確定任何此類技術(shù)。

美國國會議員批評BIS行動緩慢，美中經(jīng)濟(jì)與安全審查委員會（U.S.-ChinaEconomic and Security Review Commission）在2021年6月份的一份報告指責(zé)BIS“未能履行其在ECRA下的職責(zé)”。此外，眾議院外交事務(wù)委員會高級成員、眾議員邁克爾·麥考爾（Michael McCaul）在“第1758節(jié)技術(shù)”計劃宣布后不久，就對其提出了批評。麥考爾擔(dān)心，如果BIS放棄對“基礎(chǔ)”技術(shù)的特別關(guān)注，這些技術(shù)將逃避適當(dāng)?shù)某隹诠苤啤｛溈紶栔赋觯贔IRRMA的談判中，國會議員同意放棄賦予CFIUS對境外合資企業(yè)管轄權(quán)的立法條款，以換取出口管制立法賦予商務(wù)部長（以及BIS）識別和控制“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的責(zé)任。國會將再次積極考慮賦予行政部門對境外投資的管轄權(quán)。

新方法

作為5月23日對四種海洋毒素實(shí)施出口管制的擬議規(guī)則的一部分，BIS宣布將放棄在建立管制時區(qū)分“新興”和“基礎(chǔ)”技術(shù)的努力。今后，BIS將把所有此類技術(shù)統(tǒng)稱為“第1758節(jié)技術(shù)”。BIS聲稱，“技術(shù)的分類有時會推遲實(shí)施控制”，現(xiàn)在希望放棄這種區(qū)別將加快識別和建立敏感技術(shù)控制的進(jìn)程。BIS指出，ECRA并沒有要求對這兩個術(shù)語進(jìn)行定義，也沒有要求對這兩個類別進(jìn)行區(qū)別對待。

BIS認(rèn)為，它試圖控制的四種海洋毒素——短裸甲藻毒素（brevetoxin）、膝溝藻毒素（gonyautoxin）、節(jié)球藻毒素（nodularin）和巖沙海葵毒素（palytoxin）——表明了試圖將技術(shù)分類為“新興”或“基礎(chǔ)”的挑戰(zhàn)。BIS指出,“基礎(chǔ)”技術(shù)的一個特征是它構(gòu)成了“對已投入生產(chǎn)的技術(shù)的迭代改進(jìn)”,而“新興”技術(shù)“僅處于‘開發(fā)’階段”,尚未投入使用。海洋毒素是自然產(chǎn)生的，但可用于制造生物武器，可分為兩類:一類是已經(jīng)存在的“基礎(chǔ)”毒素，另一類是必須用新的合成方法和設(shè)備分離和提純才能制成武器的“新興”毒素。

這一變化是否有利于更及時地實(shí)施對新興和基礎(chǔ)技術(shù)的適當(dāng)控制，或者有助于推動美國國會采取行動，如對外投資控制，還有待觀察。

原文鏈接如下：

Commerce Department Plan to Nix “Emerging” and “Foundational” Technologies Distinction in Export Controls | Morrison Foerster

https://www.mofo.com/resources/insights/220624-emerging-and-foundational-technologies-distinction.html?utm_source=publication&utm_medium=email

機(jī)構(gòu)簡介

■Morrison＆Foerster

Morrison＆Foerster是一家美國跨國律師事務(wù)所，于1883年成立，目前在美國、亞洲及歐洲設(shè)有17個辦事處。該所擁有1000多名律師，為涵蓋知識產(chǎn)權(quán)、專利訴訟、公司/并購、業(yè)務(wù)重組和證券等多個行業(yè)和業(yè)務(wù)的客戶提供法律服務(wù)。自《金融時報》在北美和亞洲發(fā)布《創(chuàng)新律師報道》以來，該所年年在最具創(chuàng)新力的律所名單上名列前茅。

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